El enfoque más eficaz de la DEI también es el mejor para controlar el riesgo legal: centre su programa de DEI en interrumpir el sesgo que se transmite constantemente a través de los sistemas empresariales básicos. Así es como funcionan la mayoría de los programas de DEI corporativos, que normalmente se centran en la formación y en ajustes en los sistemas organizativos para igualar las condiciones de juego.

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Hay un alboroto en torno a la reciente decisión del Tribunal Supremo que anuló la acción afirmativa, Estudiantes por una admisión justa contra Harvard. En un entrada de blog titulada «America First Legal avisa a las corporaciones despertadas…», America First Legal, una organización dirigida por el exasesor de Trump Stephen Miller, afirma que «todos los programas de DEI» son ahora «ilegales». Miller ofrece ayuda legal gratuita contra «las instituciones que perpetúan el despertar fanatismo fascista contra nuestros conciudadanos».

Esto es política, amigos; no lo confundan con la ley.

En el nivel más básico, la decisión del Tribunal Supremo interpretó la Cláusula de Igualdad de Protección de la Constitución de los Estados Unidos, que no suele aplicarse a los empleadores privados. También básico: decisiones laborales basadas en la razaya eran ilegales según el Título VII, una ley federal. Eso impide prácticas como reservar plazas de contratación o ascenso para personas de color y utilizar la raza como factor de desempate.

Además,nueve estados ya prohíben la acción afirmativa basada en la raza, normalmente según las constituciones de sus estados. En California, donde vivo, la Proposición 209 prohibió la acción afirmativa basada en la raza en las admisiones a las universidades estatales, la contratación estatal y la contratación estatal hace casi 30 años. Nunca había oído ni un susurro de que la Proposición 209 declarara ilegales los programas de DEI de empresas privadas.

Entonces, un comentario que opina eso«las corporaciones… [cerrarán] todas sus obras de DEI» y «Los esfuerzos de diversidad corporativa [están] metidos en problemas legales» parece un poco histérico.

La única razón por la que los programas corporativos de DEI están implicados es por unas cuantas frases de la opinión concurrente del juez Neil Gorsuch, a la que solo se unió el juez Clarence Thomas. La concurrencia de Gorsuch va mucho más allá de las cuestiones implicadas en el caso en cuestión. Analiza brevemente la ley federal que prohíbe la discriminación racial y sexual en el empleo, para indicar a los futuros demandantes que agradecería futuras demandas contra los empleadores.

Así que nos vamos a las hojas de té y a las especulaciones sobre si el juez Gorsuch podría reunir una mayoría en el Tribunal Supremo en el futuro, sobre todo teniendo en cuenta que organizaciones sin fines de lucro conservadoras, generosamente financiadas, como America First Legal, han prometido futuros litigios.

De hecho, Cynthia Thomas Calvert, de Workforce 21C, una consultora de recursos humanos, señala que «las demandas por «discriminación inversa» presentadas por empleados blancos ya estaban aumentando antes de la decisión del Tribunal Supremo». Se premió a un empleado3,8 millones de dólares; en una segunda demanda, un jurado otorgó 25,6 millones de dólares. Son cantidades grandes en dólares, pero un número reducido de demandas. Y es posible que estos premios no sobrevivan: el primero ha sido apelado y probablemente el segundo sí. Estén atentos.

Los demandantes que impugnen las declaraciones de diversidad de la empresa, o las metas de que un porcentaje determinado de su fuerza laboral sean personas de color, tienen que demostrar que la meta se tradujo en una «acción laboral adversa» que perjudicó sus carreras.Los empleadores argumentarán que no, y señalará que los tribunales dan a las empresas una amplia discreción para administrar sus negocios como mejor les parezca. Todo esto puede hacer que estos trajes sean difíciles de ganar.

El enfoque más eficaz de la DEI también es el mejor para controlar el riesgo legal: centre su programa de DEI en interrumpir el sesgo que se transmite constantemente a través de los sistemas empresariales básicos. Así es como funcionan la mayoría de los programas de DEI corporativos, que normalmente se centran en la formación y en ajustes en los sistemas organizativos para igualar las condiciones de juego.

¿Cómo? Tomemos un ejemplo del sesgo de contratación encontrado en uno de los 25 experimentos con interruptores de sesgo que mi equipo está realizando actualmente sobre el terreno. Descubrimos que contrataban a hombres blancos en una empresa tecnológica con valoraciones mucho más bajas que a cualquier otro grupo. También descubrimos que, por lo general, a los hombres blancos solo se les rechazaba si tenían una valoración muy baja. Los candidatos de otros grupos fueron rechazados a pesar de que tenían puntuaciones mucho más altas.

La empresa emergente de tecnología con la que trabajamos pasó de mostrarse reacia a recopilar y analizar datos a exigir que todos los empleados que participaban en la contratación asistieran a un taller que organizamos sobre cómo interrumpir los prejuicios en la contratación. Basar su programa de DEI en este tipo de datos puede ayudar a cambiar el clima de una empresa. Las métricas mueven montañas.

La recopilación de estos datos también puede reducir el riesgo legal, ya que el Título VII prohíbe las políticas que generen un impacto dispar en función de la raza o el género. Ninguna empresa quiere enterarse únicamente de este tipo de problemas después un demandante ha demandado por discriminación. Prevenido es tener antebrazos.

Cuando tenga los datos, tendrá que solucionar cualquier problema que encuentre. No deje sistemas sesgados y luego trate de resolver los problemas que ha creado teniendo en cuenta explícitamente la raza en el último momento. En su lugar, siga los preceptos básicos de la psicología industrial y organizacional aumentando la estructura. Por ejemplo, los currículums deben revisarse clasificando a cada candidato según competencias predeterminadas mediante una rúbrica y una escala estandarizada. A continuación, añada los procedimientos diseñados para proteger contra los tipos de prejuicios documentados por los psicólogos sociales experimentales. Por ejemplo, lleve un registro de cuándo se eximen los requisitos y busque patrones. (Las investigaciones muestran que los requisitos suelen seraplicado rigurosamente a los grupos, pero con indulgencia a los grupos.)

Si hace esto, no entrará en conflicto con el Estudiantes por una admisión justa gobernando, porque está evitando precisamente lo que la opinión mayoritaria consideró tan ofensivo: las preferencias raciales explícitas.

Como el presidente del Tribunal Supremo Robertsseñaló en su opinión, las preferencias raciales de Harvard llevaron a una situación en la que un estudiante negro en el cuarto decil académico más bajo tenía más probabilidades de ser admitido que un estadounidense de origen asiático en el decil superior. Nunca, nunca habíamos encontrado algo así en una empresa y hemos trabajado con decenas de empresas durante más de una década.

El problema típico lo resume una estadística reveladora: en nuestra base de datos de casi 20 000 personas, entre el 80 y el 88% de los hombres blancos declaran tener acceso justo a tareas que mejoran su carrera, mientras que el porcentaje de mujeres de color se reduce hasta un 50%. Esta es la receta para una demanda.

Las dos últimas partes de la opinión mayoritaria contienen mensajes para el mundo empresarial. Si quiere contratar a una persona de color cualificada en un contexto en el que pueda presentarse una demanda por discriminación inversa, la opinión mayoritaria le dice exactamente qué decir. Estudiantes por una admisión justa dice que, si bien no se puede dar un impulso automático a alguien por motivos de raza, se puede tener en cuenta cómo un candidato superó varios obstáculos en la vida, incluida la discriminación racial. Atención, así es como se habla.

La última parte importante de la opinión de la mayoría es su debate sobre los estereotipos. «El proceso de admisión de Harvard se basa en el pernicioso estereotipo de que «un estudiante negro normalmente puede aportar algo que un estudiante blanco no puede ofrecer», escribió el juez Roberts. «La UNC es prácticamente lo mismo. Sostiene que la raza en sí misma «dice [algo] sobre quién es usted». En opinión del tribunal, «degrada la dignidad y el valor de una persona que se la juzgue por su ascendencia y no por sus propios méritos y cualidades esenciales».

Este lenguaje tiene implicaciones para otra práctica común de la DEI: los grupos de recursos para empleados (ERG) o grupos voluntarios de empleados que se alinean en torno a una identidad compartida. Estos grupos reflexionan sobre la suposición, basada en pruebas, pero ahora ilegal, de que (por ejemplo) los empleados negros tienden a tener una experiencia diferente a la de los empleados blancos en su empresa.

La solución sencilla, según Laura Maechtlen, socia de Seyfarth Shaw LLP, es abrir los ERG a cualquiera que apoye la misión del grupo. También debe asegurarse de que sus ERG tengan una declaración de objetivos empresariales y normas que impidan que las personas se unan al grupo con el único objetivo de generar disrupción. De todos modos, esta es la mejor práctica, porque este enfoque puede ayudar a reducir la reacción violenta y a desarrollar aliados. Si su ERG incluye el desarrollo de capacidades (por ejemplo, formación en liderazgo), asegúrese de que la formación también se ofrezca en otros contextos.

Esta es la conclusión: los defensores de la extrema derecha, como American First Legal, están fingiendo que Estudiantes por una admisión justa representa mucho que no representa. Sin daño, sin falta: eso es lo que hacen los defensores. Pero no lo confunda con una evaluación seria del riesgo legal. No lo es.